從行政運行特點看特許經營在PPP立法架構中的地位

原文載于:人民網-房産


合作的本質是平等交易,是一種非權力行為。但在城鎮化進程中,城市政府對城市建設管理的權力行為也不是可有可無的,在某些政府和社會機構合作項目中還是當仁不讓的主角。因此,政府行政權力為核心的特許經營模式在PPP合作架構中仍然占據重要地位。這裡倒不是主張PPP和特許經營分别單獨立法,而是主張客觀看待政府行政權力不可或缺的存在,恰當而充分地發揮其在PPP中的作用,以使“雷聲”本已很大的PPP,“雨點”也逐漸大起來。

從刺桐大橋案例看政府行政的作用

1996年通車的福建泉州刺桐大橋是我國最早的民營BOT項目,整個過程典型地體現了政府行政權力在PPP中所起的特殊作用。當時泉州市政府缺乏建設資金,以名流路橋為首的若幹民營企業有幸得到了承建刺桐大橋的機會。從這個早年案例可以總結出以下兩點:

一是行政權力的作用仍然無可替代。我國正處在改革開放的新時期,很多法律因嚴重滞後于現實而實際效力大打折扣,因此在政府官員看來,權力一般都大于協議,甚至大于法律。中央黨校的周天勇教授站在推進改革的角度分析了部分法律實際效力在限的原因:“目前的立法,大多數是部門立法,不是第三方立法,部門權力利益(具體如審批、年檢、收費和罰款等)的色彩很濃厚。”……這些立法“基本上是改革轉軌過程中的立法,許多法律和法規中,含有很多重行政管制、輕市場規則的意圖;越早的立法,越限制産權和市場,已經形成改革的最大障礙,根本不可能完全按照這些法律法規去推進改革”。

在政企合作和打交道的過程中,協議是非權力行為,通常隻能作為輔助,政府行政決定一般起主要作用。下級政府和部門對上級權力行政行為的尊重和執行也要比非權力行政行為大得多。特許經營之“特”,其本質不在許可對象,而在許可行為。許可對象隻是非權力行政資源,而特許行為則一定是權力行為。沒有行政許可,就無法實現行政資源由企業名正言順經營的目的。著此文前,筆者在大頭針PPP問答平台上發起了讨論:“刺桐大橋PPP大力帶給我們重要的啟示是什麼?”得到了一些不同于業内專家的寶貴看法。業内專家普遍重視協議,而對行政許可文件持批判的态度,認為權力應盡快退出。而筆者更認可的觀點是,這一紙文件現實中可能比厚厚的協議更管用,即使是在未來相當長時間内,也應當繼續發揮其獨特作用,因為城鎮化進程畢竟是主旋律。

二是要式行政行為依然十分重要。我在實際工作中看到的一些比較能做實事的地方政府,基本上有兩個共同特點:班子從上到下比較團結。整個班子裡沒有太多的歪門邪道,而有一股正氣,人人敢于擔當。比較重視要式行政行為。重要的事情一定會形成班子的集體決議、決定。為作出這個行政決定,事先開會定調子、搞調查、統一思想的過程固然重要,但最終形成行政決定文件必不可少,因為這是一個要式行為。刺桐大橋項目的順利完成,很大程度上就因為有那麼一紙文件,正是要式行政行為發揮了重要作用。有人設想,如果當時名流公司與政府簽訂一份比較詳細的協議會怎樣?我想如果隻有協議這件事情多半是幹不成的。因為協議是政府的非權力行政行為,是沒有強制力的,各相關部門可以不執行。而政府文件看起來比較簡單,常常隻是一頁半頁紙,卻比一本厚厚的協議還要管用。在政府内部,權力行政行為優于非權力行政行為,要式行政行為優于非要式行政行為,這就是天經地義的行政邏輯。

PPP中的行政行為

合作的特點是“一次博弈,重複交易”。一般的合作,博弈環節和重複交易環節均為純粹民事行為。但是在PPP中的博弈環節,權力便不可缺席。PPP這個概念是舶來品,有着純正市場經濟的血統。PPP在我國推廣過程中,人們對PPP協議給予了特别的關注,對其他方面,尤其對行政權力行為,則研究很不夠。

PPP立法的“發改-财政”之争已有時日,你來我往,此消彼長,逐漸演繹成一台PPP立法大戲。近日,兩派争論有所沉寂。直到日前筆者在人民網發表了兩篇關于PPP立法的文章,PPP立法研讨的又一個小高潮開始湧現。掀起如此波瀾略有意外,對我本人的思考也有新的啟發。我發現,觸動各界關注引發思考熱潮的“開關”是“行政行為”這個話題。這就使我本打算寫完非權力行政行為就過渡到社會資本問題的想法臨時轉向,轉向了對權力行政行為進一步補充的思路。因為提到權力行為和非權力行為,有這樣一個令人困惑的問題還沒有解決:有人說發改委推特許經營是不放權,是市場讓位于行政,真的是這樣嗎?中央一直強調簡政放權,要求政府轉變職能,實現國家治理現代化,這樣的大政方針之下,這裡一定有被大家誤解或忽略的東西。

最近和一位朋友讨論,他的話使我受到很大啟發。

他先問我一個問題:“你說在政府辦事,是會議紀要好使,還是協議好使?”

我回答說:“在企業看來肯定是協議好使,因為協議說得清楚,把該說的事情都說清楚了,有問題風險描述,有解決辦法,會議紀要這麼一紙文件就解決不了這麼多問 題。”

“你說得沒錯。但在政府内部,會議紀要比協議好使。”

“為什麼? ”

“你不是在研究非權力行政行為嗎?協議是什麼?是非權力行為,而會議決定是權力行政行為。”

這番對話使我恍然大悟:既然不是權力行為,那就沒有權力行為好使;特許經營中企業和政府最看中的不是那個特許經營協議,而是行政許可,是特許經營授權!這就是行政的邏輯。作為非權力行政行為的PPP協議遇上行政行為,協議必然服從行政。

PPP的實施要适應行政行為的特點

PPP出現糾紛的時候,經常有投資人埋怨政府不講信用。那麼,已經達成的協議,政府為什麼會執行不下去?真的是在故意“耍賴”嗎?大多數時候還真不能太低估政府領導這方面的基本素質,更何況協議在政府能不能執行下去,有時候即使是主要領導也難以左右。讓政府真正守信用,真不是一個簡單的行政命令可以做到的,必須要足夠了解權力的邏輯。我認真研究過并發現了政府的一些辦事規律,比如:一份請示不能同時請示兩件事情,如果請示兩件事情,有一件事情可以同意,一件事情不能夠同意怎麼辦?隻有打回去重新申請,這可能就遙遙無期了。而有些事情可能是需要政府辦公會議才能決定的,有些甚至是常委會通過一下才能定下來的。一旦會議上沒有通過,被打回去重新起草文件,等到下次會議,這個内容還不一定能夠被列為重要議題了。

而PPP協議,無論是特許經營協議,還是PPP協議,還是購買服務協議,裡面的内容和權利義務非常地多,是一份大而全的協議,逐項談判,一次會議解決,一次簽署生效。雖然協議的簽訂是一攬子、一次性的,但協議的執行必須是要分解成一件件具體的事情來辦的,在政府這個龐大而分工細密的組織裡更是這樣。所以從原理上講,協議内容越複雜,執行的難度就越大,因為協調起來難度更大。如果有可能把一件事情拆分成若幹小事情,相應地把本應一次簽署的一份大協議拆成一個個小協議,則執行難度會小得多。所以有經驗的投資人,甯可抓住已經達成共識的重點和要點,先粗略地确定一些事項,确定一項簽訂一份協議。其餘的則邊談邊幹,邊幹邊談,一項一項地把要做的事情變成協議,一個協議一個協議地把事情落實。這實際上是遷就政府決策執行都比較碎片化的做法。可是這樣的做法隻有國有企業敢做,民營企業是不敢的。這也許是PPP中所謂“國進民退”的一個重要原因吧!

說到這裡,企業應當明白,僅僅靠一紙協議是解決不了全部問題的。達成協議卻實際上辦不成的事項,往往是因為這件事同時牽涉很多部門,那就找不到一個真正負責任的部門,或者在其中任何一個部門卡住,這件事情就過不去。投資人要以協議為行動的總綱,積極和政府一起想辦法,與專業機構合作,把PPP協議事項拆分成一系列可執行的文件,使它具有可操作性。拆分的方法要兼顧企業和政府雙方的行為習慣。按企業的習慣,可以拆分成多個環節、産品或盈利點;按政府的習慣,則應拆分成一件件事情,一件事情盡量對應一個部門。這種方法對諸如區域開發這樣的複雜PPP項目落地尤為必要。

确定特許經營在政企合作架構中的重要地位

因此,政府不守信用隻是表象,并非初衷,實則是行政運行習慣和企業行為習慣相互不适應使然。這樣去看國家發改委一再強調的特許經營和其力推的特許經營立法,就不是不放權那麼簡單庸俗了。沒有經政府特許授權,企業萬萬不敢觸碰公共産品這個一向“姓公”的領域;沒有政府為項目資産劃定的邊界,地方政府領導也會因怕背上國有資産流失或“私有化”的罪名而對PPP投鼠忌器。特許經營法正是要引導行政行為向更加符合PPP項目“一次博弈,重複交易”特點的運行方式轉變。

所以,我比較贊成國家發改委2724号文件中設計的PPP合作架構——PPP=特許經營+購買服務+股權合作。在PPP立法中,需要明确特許經營的地位,即明确哪些項目适合特許經營,那些項目适合購買服務,哪些項目适合股權合作。要真正讓特許經營項目發揮作用,除特許經營協議之外,再加一個紅頭文件或其他行政許可行為的證書,兩個要式行為加在一起也許才是有關特許經營的完美解決方案。

 

(作者李偉系中國系統工程學會常務理事、北京榮邦瑞明投資管理有限公司董事長)