破題“合作”是解開PPP立法困局之鑰

原文載于:人民網


PPP立法一直受到各界的關注,直接的原因是有很多問題已經到了不立法就很難解決的地步。從不同的角度、沿不同的邏輯深入思考下去,發現最終都指向了合作問題。也就是說,PPP立法要解決的核心問題,可能就是合作問題。


PPP立法要解決的核心問題是“合作”


PPP面臨的很多問題都是合作問題,不立法就很難解決。歸納起來主要有三方面的表現:

第一個表現:國家發改委和财政部的立法思路在核心問題上缺乏共識,在根本缺陷上一緻,而本質上都是合作問題。國家發改委在抓緊推動“特許經營法”,但是PPP立法不能等價于特許經營立法,特許經營更像是一種行政管理行為,而不像真正的合作;财政部的“政府和社會資本合作法”雖然立意為“合作”,但對合作問題研究顯然也并不充分。在對合作行為的認知不清楚的情況下,急于對合同條款和政府行為進行規範,顯然不可避免存在根本上的硬傷和缺陷。

兩部委的立法思路都過早、過分強調了行政流程的規範。初衷固然是好的,但是效果可能适得其反:可能抑制目前已經形成的企業在公共産品和公共服務領域的創新态勢。在立法沒有完成之前,企業總覺得還是有機會的,也就敢往前走一步,地方政府也還可以作些創新性的探索。一旦PPP法律頒布了,在企業界看來起碼在一個階段以内差不多就是定局了,地方政府也幾乎沒有允許和支持企業探索的權力空間了。因此,圍繞公共服務和公共産品形成的創新可能就停止了,PPP又将回到2004年特許經營管理辦法出台後的那種不溫不火的狀态。

第二個表現:在PPP中社會資本一方更傾向相信私法,而政府更願意使用“公法”,合作缺乏基本的共識前提。《行政訴訟法》2015年最新修訂的第12條第11項明确将下述争議作為行政訴訟案件對待:“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”。業界對這條規定反應很是強烈,尤其是民營企業,最怕和政府打官司,尤其不敢走行政訴訟程序。據一些司法專家分析,“民告官”的勝訴率很低,尤其到地級城市,一般不足10%。一些民營企業家向筆者反映,如果出現糾紛走行政訴訟的協議,他們一般是不會去碰的。當然很多公衆公司比如上市企業,可能膽子略大一些。在民營企業看來,在定性為公法的特許經營法規定下經營,企業面臨的潛在風險比較大,尤其在地方政府信用不好是普遍常态的情況下。所以大多數民營企業希望盡量把PPP納入到私法調整的範圍。

第三個表現:PPP發展“雷聲大,雨點小”,正是因為政府過多考慮了自身的訴求,而忽略了合作對象——企業對風險的顧慮。之所以“雷聲大”,主要是政府重視,央地政府都在積極推動PPP:中央希望通過推動PPP實現多元共治進而實現國家治理現代化,地方政府則希望通過和社會資本合作直接減輕融資和債務壓力。當然,企業和老百姓也都普遍希望公共産品和公共服務越來越完善。“雨點小”的原因可能比較複雜:雖然财政部關于推動PPP的一些文件認為PPP協議受私法調整,但是未來的立法使這個問題存在巨大的變數。另外,PPP協議中關于社會資本的權益問題一直是不清晰的。我國傳統的财富觀念一直重視實物性資産而相對不重視非實物性财産。在PPP實踐中,政府可能并沒有侵吞企業的資産,但是可能以種種方式讓企業的财産價值為零,這是企業參與PPP面臨的又一個巨大風險。

綜合思考這三個問題,我認為需要對問題進行深刻解析,解析就從對三個問題的交集——合作問題的研究開始。衆所周知,PPP或特許經營都是以合同為準則的合作行為,不對合作進行深入研究和徹底解析,PPP立法可能就很難更進一步。同時,PPP也是一種特殊的交易行為,這個特殊性啟示我們找到了研究合作的切入點。


PPP中的合作是一種特殊交易行為


為什麼研究PPP中的合作問題,要從研究“交易”切入?基于三點考慮:

一,降低交易成本是制度和法律建設在經濟上的根本目的。科斯定理告訴我們,在一個零交易成本的世界裡,不論如何去選擇法規、配置資源,隻要交易自由,總會産生高效率的交易。由于現實世界中交易成本不可避免,法治秩序也不可或缺,因此,能夠使得交易成本最低的法律或制度就是好的。我們制定PPP法也好,特許經營法也好,本質上都是為了降低交易成本。

二,作為行政管理主體的政府和作為行政管理對象的企業之間的交易關系缺乏有效的調整工具。平等民事主體之間的交易行為很明确有法可依,那就是《合同法》。政企之間的交易關系則具有特殊性,《合同法》經常不适用,其特殊性主要是政府這個特殊的主體帶來的。政府作為合作主體的特殊性在于它具有雙重身份:既是行政主體,又是民事主體,兩個身份有時單獨體現,有時同時或交替體現。據此可把政府行為大緻分為三類:作為純粹民事主體的行為、作為純粹行政主體的行為及同時以兩種身份進行的交替互動行為。前兩類行為都不難理解,也都有法可依。問題比較多的是第三類,這也是權力對交易發生影響的主要情形。權力對交易的常規影響,主要表現為規範的行政許可行為,如正常的行政審批、特許經營授權、鼓勵政策、制度改革等,都是在控制和豁免之間的精妙權衡;也常有不規範的行政權力濫用行為,比如違反排他性條款另外審批競争性項目。對此如果研究不充分,不同性質行為之間的界限就常常顯得很不清楚。這給政府帶來的風險是決策官員腐敗,施政行為失控,政府威信受損;更主要的是給企業帶來的風險——巨大的不确定性甚至是直接損失,企業對政府不規範的行政行為十分頭疼卻又毫無辦法。

在PPP中大量存在着行政權力與交易活動密切互動的行為:立項前一項一項的審批,特許經營協議中關于責權劃分和授權範圍不厭其煩的詳細規定。這些都既是權力和交易密切互動的表現,其實也是雙方互不信任之下的不得已行為,因為政府作為行政管理主體與作為被管理主體的企業之間的這種特殊交易關系缺乏有效的調整工具。2015年最新修訂的《行政訴訟法》引入了一個“行政協議”的概念,并列舉了三類行政協議,規定就該三類協議的訴訟适用行政訴訟程序。但是由于PPP是一個長期持續的合作過程,不可預料的行政或民事行為随時會出現,在合作的不同階段主要問題也大不相同,很難隻用行政訴訟程序來調整。階段不同,問題不同,這個特點又是從“交易”切入“合作”問題研究的第三個依據。

三,PPP中的合作具有“一次完成博弈,之後重複交易”的突出特點。在PPP中行政權力行使的具體行為常常是這樣的:在交易完成前政府運用行政權力對資源進行控制和豁免,是行政許可行為;一旦協議簽訂生效,行政許可完成,許可事項就進入了由企業自主經營的狀态。PPP運營企業的正常經營活動包括交易活動多是民事行為,所受到的行政約束與其他企業無異,但行政監管等行政權力仍不可避免偶爾或經常介入。這時候,是适用《合同法》和《民事訴訟法》呢?還是适用《行政許可法》和《行政訴訟法》呢?專門立法可能确實是一個解決辦法。

政企之間交易關系中,政府的行政行為是主要矛盾的主要方面,其特殊性決定了政企交易關系的總體特殊性。因此立法前最迫切的就是對交易過程中的行政行為或者說“行政主體”(注意不是“民事主體”)從事或參與“交易行為”的問題進行深入解析(後續文章會進一步說明)。


PPP中“合作”的特點


從交易行為角度出發看PPP項目中的合作,除了“一次博弈,多次交易”的總體特點外,還有以下五個重要特點:

一是設備和人員具有專用性,這也是PPP重要的前提。如果一種公共産品不需要專用的設備,也不需要專用的人員,也許就不需要長期合作了,政府采購等傳統的一次性交易就足以完成任務。從經濟角度看,公共産品的特殊性導緻了設備和人員的專用性,而要保障專用性設備和人員投入的經濟性和有效率,政府和企業就必須長期合作。

二是運營中的資産才是有價值的。投資人投入設備,财産安全隻是最起碼的要求,更重要的是要有運行效率和運營效益,才能保證投資回報。可是經常出現的結果是:政府決策盲目或失誤、行政不作為或亂作為導緻設備不能運行或隻能部分運行。設備不能運行就不能創造價值,不能運行的設備實際上可能已經沒有任何價值,至少在閑置期間是不創造任何價值的。這個特點在專用性資産身上體現得太突出、太重要了!這是投資人極其重視的特點,而政府方往往忽略或回避,這是一個嚴重的合作分歧。如果沒有法律明确這樣的問題,必然經常發生重大糾紛,投資人與政府是沒有能力和辦法打赢這種官司的(尤其是權力和權利混用的情況下)。這個問題不解決,就難以消除投資人對運營風險的顧慮,就難以真正調動民營企業參與PPP的積極性,即使有積極性,也必然會被迫追求短期利益,在施工階段就争取把目标利潤基本賺回來。隻有以法律的形式承認“運營中的機構才是有價值的”,投資人的利益才有真正的保障。

三是合作性質不同,行為方式就不同。政府和社會資本的合作采用什麼樣的方式,是權力和責任完全分開的模式,還是權力和責任一體化的模式,還是授予項目公司部分公權力,這在不同的項目個案中可能會有不同的設計。這樣我們就需要把一般協議和行政協議、交易行為和行政行為區分清楚,分别明确适用程序,定出科學合理的規範來。

四是除使用者付費外,政府往往要給予補貼。從項目公司取得收入的角度來看,有些項目是使用者付費,有的是使用者付費加政府補貼收入,有的完全靠政府補貼。可以看出其中主要變量是政府補貼多少,不論怎樣設計,根本的标準是要保障投資人合理的收益,這是政府和社會資本能夠合作的基石。

五是PPP多用于公共産品和公共服務,公權力和私權利關系緊密但又必須分清楚。比如可能會涉及到公共産品特殊的定價機制問題,還會涉及到普遍服務問題,這都需要政府和企業共同面對,責任和分工明确。企業提供普遍無差别服務,有些甚至是無條件服務、對弱勢群體的照顧行為,這些政府對價格的管制導緻的損失,可能大多數需要政府買單。這個問題不複雜,通過足夠的實踐經驗積累,完全可以運用協議或制度把公權力和私權利分清楚。這都是可以通過資金和技術手段解決的問題,都可以不涉及公權力在項目公司的運用問題。


結語


“合作”是個古老而常用的高頻詞,時下更為流行,但卻一直停留在理念層面,缺乏在技術層面和行為層面足夠深入的讨論和研究。合作的研究也許是把權力關進籠子的關鍵,因為公權和私權不分的交易環節,是公權力”搞貓膩”的溫床,筆者鬥膽期盼以此拉開PPP合作問題研究的序幕。相信随着更多人的參與,對”合作”問題的讨論一定會更深入,一定會有更多的真知灼見,一定會對PPP的立法以及PPP的健康發展,起到重要的推動作用。

也許已有學術高人對”合作”問題進行過深刻的讨論和研究,如果能在一個平台上交流,對研究會更有利。為此作者率先在”大頭針PPP”問答平台上對相關問題進行了一系列思考,希望吸引高人一起思考這個問題,在這個平台上,隻探讨技術手段解決問題的辦法,我們希望讓PPP立法研究更開放,讓合作更簡單。

(作者系中國系統工程學會常務理事、北京榮邦瑞明投資管理有限公司董事長)