PPP立法要重點作好“非權力行政行為”大文章

原文載于:人民網


中央發展民營經濟的決心堅定,政策一貫,為什麼一直實際效果不佳,甚至不斷上演“國進民退”和民營投資斷崖式下降呢?在民營經濟的發展上,尤其是民營企業參與PPP始終困難重重,這表明PPP政策還是沒有号準脈、下對藥。筆者上篇文章《破題“合作”是解開PPP立法困局之鑰》提出重點研究“合作”。如果進一步将“合作”解剖開來可以發現,民營企業參與PPP的障礙,并不在民營企業,而在政府。更具體地說,在于政府的非權力行政行為。本篇文章将重點解析政府的非權力行政行為。

從混亂概念看PPP邏輯體系的内在矛盾

現在和PPP相關的概念滿天飛,真假、是非、彼此之間,很難分辨。地方政府和咨詢機構各有各的理解,甚至互相“忽悠”,結果不止是PPP市場被搞亂,更嚴重的後果是政企之間互不信任,PPP立法共識越來越少。要解決概念混亂的問題,首先就要知道它們亂在哪裡。我們來看一些常見的、易被混淆的概念。

一是PPP和特許經營。國家發改委在推的概念叫“特許經營”,财政部在推的叫“PPP”。但發改委也同時在提PPP,隻是在立法問題上強調先立“特許經營法”。那麼PPP和特許經營到底是什麼關系?有同仁這樣說:”我國目前發布的幾十項國家層面的政府文件,絕大多數文件所稱的PPP,實際上講的是英國的PFI,或者是法國的CP,且都按照政府購買公共服務的思路對PPP項目提出規範性要求,但其指向主要是特許經營項目”。 對他的話,好費了一些腦力理解之後,道理我是基本認同的。大家不論強調的是什麼,但是本質上,中國的PPP在政策層面大的方向沒有走出一般意義上的特許經營的套路。但這一段話中就有五個類似的概念:PPP、PFI、CP、政府購買服務、特許經營,兩個概念還沒分清楚,平白又多出三個來,典型的以詞解詞,一個問題沒解決,又生出許多新問題。我總想,如果能夠不用這麼多專業詞彙來表達,也許完全可以做到,而且會使内行外行都更好理解。

二是政府購買服務和PPP。國家發改委在2014年2724号文中提出PPP的三種模式——特許經營、政府購買服務和股權合作,由此看來購買服務是PPP的一種形式。這種分類劃分的方式我是比較贊同的,可是再看财政部的相關文件,似乎又把政府購買服務和PPP當作兩個完全不同的東西在用。在實際操作中,地方政府有時為了規避一些矛盾和問題,規避PPP操作中的複雜性,也故意把政府購買服務和PPP區别開來。最近,業界出現一種苗頭,有點要甩開PPP,而轉投政府購買服務的傾向。比如有篇文章說,如果PPP再不努力,大家就要甩開你,投奔政府購買服務了。

三是政府購買服務和政府采購。剛開始我聽到這兩個詞,一直以為是一個意思,沒太搞清楚究竟有什麼區别。在政府采購網中,看到了比較規範的回答,說明兩者在購買主體、承接主體、購買内容、績效管理等方面均存在不同程度的明顯不同,回答似乎非常專業,但哪些是根本的差别呢?直接看看不出來。我理解,政府采購與政府購買服務的根本性差别有兩點:一是政府購買服務都是出于公共目的,而政府采購有時是為了政府自身的需要。比如采購一台電腦,用于行政主體自身的需要,不直接用于向社會提供公共服務。二是無論是政府采購法規範的采購行為,還是招投标法規範的工程采購行為,政府與交易對手之間是一次性博弈、一次性交易為主,很少有重複博弈、重複交易的。

四是特許經營和政府購買服務。這兩個概念表面看起來關系不大,在發改2724号文中是PPP的兩個獨立的部分。但是在地方政府和企業家看來,其本質是非常相似的:政府或城市建設融資是根本目的,是用特許經營還是用政府購買服務,在根本目的上沒有什麼差别。

通過深入研究可以知道,這些常被混淆的PPP相關概念,其實都有着嚴格的政策依據和一定的内在邏輯,那就是都和政府的“非權力行政行為”有關。隻不過它們之間的聯系和區别,政策制定者也許是清楚的,但是政策的使用者不見得都清楚。甚至政府領導幹部自身也可能常常分不清“非權力行政行為”的界限。也許,一切混亂都源自于它。

解析”非權力行政行為”,在立法中予以明确

政府是一個行政主體和民事主體集于一身的特殊組織。據此屬性,可将政府行為粗略分為權力行為和非權力行為。其中非權力行為又分為非權力行政行為和民事行為。政府和社會資本合作,政府都是以非權力行為參與的,因為“合作”就是對等關系,權力行為則一定意味着強制和不對等。

政府的特殊性決定了政企合作這種特殊交易關系的特殊性。在政府的雙重主體身份中,行政主體身份是決定了政府作為合作主體的特殊性的主要方面。其中非權力行政行為是介于權力行政行為和民事行為之間的行為,研究得最少,界限最模糊,但對PPP的影響最大,很可能就是PPP立法的“牛鼻子”。

立法成敗的關鍵在于是否抓住了“牛鼻子”。經過多年法制建設,政府的權力行政行為和民事行為都已經做到了有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究,是法制建設的成熟領域。為控制政府權力,國家通過一系列行政立法,把政府的權力行為進行了清晰的界定和規定,進而推動權力正面清單的建設,以“法無授權不可為”為總原則規範權力行政行為;另一方面推動權力負面清單的建設,以“法無禁止則可為”為總原則保障企業和公民權利和自由。在民事行為方面,國家通過民法通則、物權法和合同法等進行規範和調整,國家把三部“合同法”整合為一部《合同法》,化繁就簡,合理屏蔽了行政對合同的幹預,還民事主體之間自由交易的本質屬性,成功理順了民事主體之間的交易關系,同時也規範了政府作為純民事主體所從事的民事行為。經過上述努力,政府的權力行為和民事行為都是清楚的,隻剩下非權力行政行為,既無立法,對之也無很多研究認識。甚至尚未認識到,對它的模糊認識和無意識正是PPP概念混亂的根源。

要理順PPP諸多概念之間的混亂關系,需要先弄清楚非權力行政行為的特點和界限,弄清楚它是怎樣給PPP的概念和實踐帶來困擾和混亂的。

非權力行政行為的改革是推動國家治理現代化的重點,比如國家積極推動的政府購買服務和PPP。2014年12月,财政部、民政部和工商總局出台了《政府購買服務管理辦法(暫行)》。十八屆三中全會《決定》要求:“推廣政府購買服務,凡屬事務性管理服務,原則上都要引入競争機制,通過合同、委托等方式向社會購買。”這裡有個關鍵是對“事務性管理服務”如何理解。國辦發〔2013〕96号文和财綜[2014]96号文作出了推動政府購買服務的具體規定。政府購買服務,就是圍繞着政府的事務性管理服務工作展開的,而事務性工作的主要特點就是重複性,标準化,比較容易以“一次完成博弈,多次重複交易”的方式向社會購買服務,在交易成本不高的前提下,有利于提高服務效率和質量。這些可以看作是供給側結構性改革的一部分。

值得注意的一點是:“一次完成博弈,多次重複交易”,是政府購買服務過程的突出特點。PPP中的合作關系的本質是一種合同關系。PPP和政府購買服務要實現的目标,傳統上基本是靠政府行政管理行為實現的,但是在PPP和購買服務中,是把這種非權力行政行為讓渡與企業和社會機構,合作完成政府的目标。這是政府管理理念上的重大創新,意味着政府工作從片面依靠“管理”到更偏重“治理”的轉變,也可以說,傳統上以“權力”為中心的制度安排和行政行為,很多都可以轉為以非權力的“合作”方式來實現,既約束和慎用了權力,又提高了政府效能。

但是,非權力行政行為現狀是無處不在又說不清道不明,常被人有意無意地濫用,既有權力在微觀上的出籠越位,又有服務職責上的缺位,甚至成了被用來制造認識混亂、渾水摸魚的腐敗工具。它的正面作用和潛力遠遠未被充分認識和發揮出來。

綜上所述,PPP政策制度體系内在矛盾的根源是無處不在又說不清道不明的“非權力行政行為”。要建構起内在邏輯嚴密自洽的PPP體系,就先要有科學的理論體系。要收好權力的缰繩,落實政府的職責,就必須從微觀層面精準地認識、界定和把握權力行政行為和非權力行政行為的界限,勒住權力這匹脫缰的野馬,打造出非權力行政行為的精密運行軌道。目前國家在政策層面鼓勵民營資本介入非權力行政行為,但是沒有法律層面的保障,這正是民營資本的最大隐患,所以在法律層面給非權力行政行為與民事主體合作的性質給出一個準确的定性,這是目前的重中之重。

從“非權力行政行為”與“合作”的特點看PPP立法

在政府參與合作的過程中,權力行政行為、非權力行政行為和純粹民事行為是政府的三種行為,其中非權力行政行為決定了政企合作(PPP,政府購買服務)的特殊性。這正是現行行政法和民事法所不能解決的,是PPP專門立法要解決好的的重點任務。如果熟悉了“非權力行政行為”和“合作”的特點再看PPP立法,其中的很多問題和界限就會更清晰了。

第一個問題是,為什麼PPP合同經常無法有效約束政府。對于政府,《合同法》可以調整的是政府這一機關法人作為民事主體的行為,不涉及到非權力行政行為問題,對政府的非權力行政行為特點缺乏針對性約束力,常常給人《合同法》對政府約束無效的感覺。過去政府也有很多和社會機構(包括社會化組織和企業等)合作,但是一般來說隻能簽訂一些框架性合同或協議,政府和企業都說這就是一本糊塗賬、良心賬,雙方都極講“良心”還好,不講“良心”,用這種合同是根本沒法算賬的。隻要政府想信守合作,合同就有用,不想信守就可以當它是廢紙。事實上也是,政府作為法人主體經常會選擇不講信用,因為無法可依,講信用就要有人稱擔責任。這種情況非常普遍,企業在這方面吃了很多的虧。根本原因就是目前的合同和《合同法》主要是針對一次性交易行為的規範,缺乏對長期“合作”及有政府參與的特殊交易行為的特點的把握。雖然《合同法》中的委托合同、居間合同和行紀合同有些長期合作的成分在裡面,但是這些合同都是針對兩個平等民事主體之間的行為,當政府這個身攜權力主體、非權力行政主體、民事主體等多重身份加入時,合同立刻便無能為力了。目前,政府作為非權力行政行為主體與民事主體之間的合作,缺乏類似《合同法》這樣内容全面的法律文件來調整。如果有了,這事可能就簡單了。這就是PPP立法的意義。

政府在行使非權力行政行為的時候,應該作為什麼主體來看待,這是個非常重要的問題,需要拿出來認真讨論。這個問題已經在“大頭針PPP”問答平台上提出來,希望有更多法律專家參與進來,充分讨論之後再向人民網這個大的平台傳播。

第二個問題是,政府在PPP中主要在進行哪種行為。在政府購買服務、特許經營和PPP(按照目前并存的概念)中,政府在和社會機構的合作中進行的主要用的是非權力行政行為。這裡的社會機構含有企業法人和其他團體法人。如果把政府購買服務合并到PPP中去,按照發改2724号文來看,稍有一點小瑕疵,就是政府購買公共服務中有非企業的社會機構,比如協會等社團。但是這是就現有行政規範裡的概念而言的,立法可以并且也必須統一解決這個問題。

第三個問題是,特許經營到底“特”在哪裡,到底是不是對等合作。前面讨論了政府購買服務的“合作”特性、上篇文章中讨論了PPP是一次性完成“一次博弈,未來重複交易”的合作行為,特許經營當然也是符合我所說的“合作”的一般特點的,這個應該沒有太大疑義。但有個關鍵的問題是:這個“特”字如何理解,它是否意味着一種權力的讓渡,是否意味着合作雙方地位的不平等。

如前所述,政府購買服務是在用非權力行政行為和社會資本合作,依此類推,目前的特許經營類項目,則基本是把“非權力行政行為”授權給了企業去做。可見,這個“特”字并不意味着“特權”,而是意味着“特殊”。具體“特”在什麼地方呢?

一是所有權的不可讓渡性。就是企業投資所形成的物的所有權不在企業,而在國家,比如城市建設用地的所有權一樣,就是完全國有。

二是有一定的經營收入是由使用者付費完成的。這一條是針對“經營”來的,沒有這一條,就沒有“經營”行為了。

三是服務或設施的使用具有非排他性和服務優先性。也就是無論遇到什麼情況,服務是第一的,損失的補償是後談判的。這裡就有一個問題,經常發現企業遇到危機事件,該服務的服務了,可是要補償時,政府就開始推脫了。這種情況在沒有法律明确之前,是經常發生的,甚至是司空見慣的。隻是合同中或立法中對這一條就要有強制性規定,在這個服務第一的強制性規定後面,也必須對政府及時解決補償問題做出硬性規定。

四是有明确的合作期限,比如常說的25年、30年等。合作期限結束的時候,資産和特許經營權一并交回政府。

這四個特性,是在滿足上篇文章中所說的合作特性基礎上的特殊的要求。特許經營權的本質,可能就在所有權不可能讓渡。比如城市道路,所有權是不可讓渡的,可以政府購買服務的形式,高速公路由于有使用者付費,可以特許經營,但就是不能私有。

第四個問題是如何理解中央禁止地方融資平台參與PPP。發改2724号文中的“股權合作”行為,符合我所歸納的“合作”特點,政府方行使的是非權力行政行為。股權合作行為模式更為複雜,但符合“一次博弈,重複交易”的行為特征,分段來看就一目了然。股權合作一般涉及到包括大多數國有平台公司在内的國有企業的改造。地方國有平台公司過去在這個城市一直從事相關的專業工作,其作用是有目共睹的。但它在過去長期主體地位不明,信用關系不确定,遭受很多诟病,甚至幾乎要被當成髒水裡的孩子潑掉。其實這正是對其代理政府行使非權力行政行為認識不清導緻的不完善,非其自身天生缺陷。因為非權力行政行為的行為方式和界限,無論是在理論和經驗上,無論是中央還是地方,都還不清楚。因為有大量不完善的口子在,中央對地方政府的信用就沒法控制,所以中央政府不得不壯士斷腕,暫時禁止了這條融資渠道,轉為通過購買服務和PPP模式讓社會機構進入。但認識上的不清楚并不能表明事物本身根本不合理。因此,中央的禁令隻能理解為過渡性措施,不能過度解讀為地方國有平台公司沒有存在意義,反而可以在立法中重新考慮其合理地位。具體如何考慮,關鍵不在國有平台公司本身,而仍在政府身上——對政府非權力行政行為的認識是否足夠多、足夠清楚(就平台公司改造,我在2010年的專著《破解城投公司困局,探索中國經濟發展基因》一書中已有讨論,就新形勢下問題,過後再單獨讨論)。

目前PPP的研究、實踐和改進過程,被重視的主要是表面化、形式上的流程,總體上感覺沒有抓住關鍵問題——非權力行政行為及其特征。明确了這一點,PPP立法就找到了重點——深刻把握合作的本質特點,規範好政府的非權力行政行為,精密調整權力和非權力行政行為運行軌道。權力行政行為和民事行為的規範,自有現行行政法和民事法去調整,不用PPP專門立法多加幹涉。

至于目前部委起草的立法草案,更偏重于行政體系與外部對接的流程和操作辦法,那些事務本不需要更高的立法層面解決,個人感覺,國務院的條例或部門規章就足矣,更何況行政程序法也在立法讨論中!

我們看到,隻有行政系列的條例和規章等已經難于打消企業的顧慮了。


(作者李偉系中國系統工程學會常務理事,北京榮邦瑞明投資管理有限公司董事長)